ACERTO ENTRE EMPREGADO E EMPREGADOR: Rescisão fraudulenta e suas consequências
Na seara trabalhista há muito e muitos anos, é
conhecida a prática de acordos entre empregado e empregador para que
este último, determine a dispensa sem justa causa do empregado, quando
na realidade quem muitas vezes quer encerrar o contrato de trabalho é o
empregado. Na realidade tais acordos, inicialmente atendem à vontade de
ambas as partes, pois lhes favorecem, pois o empregador deixa de pagar
direitos trabalhistas que seriam devidos (multa fundiária – que é
devolvida pelo empregado, aviso prévio – que normalmente é lançado
retroativamente) e o empregado por sua vez, deixa de receber os direitos
já descritos, mas consegue liberar seu FGTS e recebe seguro-desemprego,
o que lhe garantiria procurar novos empregos com mais tranquilidade. No
entanto, esta prática é ilegal, antijurídica e normalmente traz consigo
reflexos bastante graves que serão abordados nos tópicos mais abaixo.
Além desta prática ilegal, também será tratado neste boletim a situação
de rescisões fraudulentas.
Para conter os abusos, o Ministério do Trabalho, já em 1992 publicou a
Portaria nº 384 (19.06.1992), que
está em vigor até a data atual e elenca dispositivos expressos para
coibir os procedimentos fraudulentos nas rescisões contratuais.
Pelo teor desta Legislação, o Ministério do Trabalho
considera como rescisão fraudulenta aquelas efetuadas como dispensa sem
justa causa, em que o empregado permanece laborando sem registro ou
também aquela em que o empregado é recontratado após a dispensa sem
justa causa, dentro do prazo de 90 dias seguintes da data de rescisão
contratual (conforme determina inclusive o artigo 2º da aludida
Portaria):
Art. 2º - ”Considera-se fraudulenta a rescisão
seguida de recontratação ou de permanência do trabalhador em serviço
quando ocorrida dentro dos 90 (noventa) dias subseqüentes à data em que
formalmente a rescisão se operou”.
Mas além da Portaria retrocitada, é importante dispor
que mesmo que o empregado não permaneça laborando na empresa ou não
seja recontratado, se não havia a intenção do empregador em dispensá-lo e
esta despedida só se perfez pelo “acordo” entre as partes, a fraude
também estará caracterizada, até mesmo porque expressa o artigo 9º da
CLT, que:
“Art. 9º - Serão nulos de pleno direito os atos
praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação
dos preceitos contidos na presente Consolidação”.
Assim, configurando-se uma conduta antijurídica, para
ambas as partes envolvidas, empregador e empregado responderão pelas
suas atitudes.
Cabe aqui salientar, que não há rescisão fraudulenta
quando o empregado pede demissão e depois é readmitido em curto prazo
(até mesmo no prazo inferior a 90 dias), vez que, nesses casos, inexiste
saque de FGTS ou recebimento de parcelas de seguro-desemprego, no
entanto, deve ser observado que não exista redução salarial.
Expressa o artigo 20, em seu inciso I da Lei nº
8.036/1990, a possibilidade do saque dos depósitos fundiários pelo
empregado, quando dispensado sem justa causa,
“Art. 20. A conta vinculada do trabalhador no FGTS poderá ser movimentada nas seguintes situações:
I - despedida sem justa causa, inclusive a indireta, de culpa recíproca e de força maior”; …
Complementando a Lei supra, o
artigo 9º, em seu
parágrafo 1º do
Decreto nº 99.684/1990 expressa
ainda, que no caso de dispensa sem justa causa, o empregador deve
efetuar o pagamento de 40% (quarenta por cento) sobre todos os depósitos
fundiários durante a existência do vínculo empregatício:
Art. 9º - Ocorrendo despedida sem justa causa, ainda
que indireta, com culpa recíproca, por força maior ou extinção normal do
contrato a termo, inclusive a do trabalhador temporário, deverá o
empregador depositar, na conta vinculada do trabalhador no FGTS, os
valores relativos aos depósitos referentes ao mês da rescisão e ao
imediatamente anterior, que ainda não houver sido recolhido, sem
prejuízo das cominações legais cabíveis.
§ 1º - No caso de despedida sem justa causa, ainda
que indireta, o empregador depositará, na conta vinculada do trabalhador
no FGTS, importância igual a quarenta por cento do montante de todos os
depósitos realizados na conta vinculada durante a vigência do contrato
de trabalho, atualizados monetariamente e acrescidos dos respectivos
juros, não sendo permitida, para esse fim, a dedução dos saques
ocorridos.
Assim, nestes acordos onde as partes convencionam uma
rescisão sem justa causa muitas vezes inexistente, isto estará
caracterizando fraude para o levantamento dos depósitos fundiários que
estão recolhidos na conta vinculada do empregado, posto que o empregado
efetua os saques de forma indevida.
Normalmente nos acordos entabulados entre as partes, o
empregado devolve o percentual de 40% recolhido em sua conta vinculada
(10% de contribuição social, acaba ficando para o pagamento desta
contribuição), mas como, reiteramos a prática é ilícita e não deve ser
efetuada.
3. FRAUDE AO SEGURO-DESEMPREGO
A prática da rescisão fraudulenta, em qualquer um dos
tipos já apresentados no tópico 1, supra, pode levar também a fraude do
seguro-desemprego, posto que o empregado pode receber indevidamente
parcelas do seguro-desemprego, causando prejuízo assim ao erário
público, agravando assim ainda mais o procedimento errôneo e ilegal.
4. CONSEQUÊNCIAS JURÍDICAS
A rescisão fraudulenta tem muitas consequências
jurídicas, tanto para o empregado, quanto para o empregador que serão
tratadas nos sub-tópicos abaixo.
Inicialmente frisamos que se ficar configurada a
fraude, o empregador responderá por infração ao artigo 47 do Decreto nº
99.684/1990, podendo ser autuado, com multa administrativa (aplicada
pela auditoria fiscal do Trabalho) abaixo descrita.
Art. 47 - Constituem infrações à Lei nº 8.036, de 1990:
I – não depositar mensalmente a parcela referente ao FGTS;
II – omitir informações sobre a conta vinculada do trabalhador;
III – apresentar informações ao Cadastro Nacional do Trabalhador, dos trabalhadores beneficiários, com erros ou omissões;
IV – deixar de computar, para efeito de cálculo dos depósitos do FGTS, parcela componente da remuneração;
V – deixar de efetuar os depósitos com os acréscimos legais, após notificado pela fiscalização.
Parágrafo único - Por trabalhador prejudicado o infrator estará sujeito às seguintes multas:
a) de dois a cinco BTN*, nos casos dos incisos II e III; e
b) de dez a cem BTN*, nos casos dos incisos I, IV e V.
(*) Multas Trabalhistas são calculadas em UFIR, considerando-se a última divulgada no importe de R$ 1,0641.
Importante ressaltar que nos casos de fraude,
simulação, artifício, ardil, assim como na reincidência, a multa
especificada anteriormente será duplicada, sem prejuízo das demais
cominações legais.
O processo de fiscalização, de autuação e de
imposição de multas é determinado pelo disposto no Título VII da CLT,
respeitado o privilégio do FGTS à prescrição trintenária.
Constatada a prática da rescisão fraudulenta, o
agente da inspeção do trabalho também deve levantar todos os casos de
rescisão ocorridos nos últimos vinte e quatro meses para verificar se a
hipótese não ocorreu em outros casos para aplicar novas penalidades.
Além das multas previstas acima, se houver
levantamento indevido do benefício do seguro-desemprego, serão aplicadas
ao empregador as multas previstas no
artigo 25 da
Lei nº 7.998/1990:
Art. 25. O empregador que infringir os dispositivos
desta Lei estará sujeito a multas de 400 (quatrocentos) a 40.000
(quarenta mil) BTN*, segundo a natureza da infração, sua extensão e
intenção do infrator, a serem aplicadas em dobro, no caso de
reincidência, oposição à fiscalização ou desacato à autoridade.
§ 1º Serão competentes para impor as penalidades as
Delegacias Regionais do Trabalho, nos termos do Título VII da
Consolidação das Leis do Trabalho (CLT).
§ 2º Além das penalidades administrativas já
referidas, os responsáveis por meios fraudulentos na habilitação ou na
percepção do seguro-desemprego serão punidos civil e criminalmente, nos
termos desta Lei.
(*) Multas Trabalhistas são calculadas em UFIR, considerando-se a última divulgada no importe de R$ 1,0641.
Em futura Ação Trabalhista, em defesa não se pode
sequer argumentar do pacto havido entre as partes, vez que, se admitido o
ilícito em Juízo, o magistrado pode mandar citar o Ministério Público e
este pode propor criminalmente penas tanto ao empregado, quanto ao
empregador, por crime de falsidade ideológica, estelionato contra a
Administração Pública praticado em conluio ou colusão entre as partes.
Artigo 171 do Código Penal: “Obter, para si ou para
outrem, vantagem ilícita, em prejuízo alheio, induzindo ou mantendo
alguém em erro, mediante artifício ardil, ou qualquer outro meio
fraudulento”.
Pena - reclusão, de 1 (um) a 5 (cinco) anos, e multa.
Art. 299. Omitir, em documento público ou particular,
declaração que dele devia constar, ou nele inserir ou fazer inserir
declaração falsa ou diversa da que devia ser escrita, com o fim de
prejudicar direito, criar obrigação ou alterar a verdade sobre fato
juridicamente relevante:
Pena: reclusão, de um a cinco anos, e multa, se o
documento é público, e reclusão de um a três anos, e multa, se o
documento é particular.
Caso a fiscalização constate a fraude o
seguro-desemprego o benefício será cancelado, e será suspenso por 02
(dois) anos, dobrando-se este prazo em caso de reincidência.
As parcelas do seguro-desemprego, recebidas
indevidamente serão restituídas mediante depósito em conta do Programa
Seguro-Desemprego na Caixa Econômica Federal, exceto nos casos de
restituição por determinação judicial onde serão efetuadas mediante Guia
de Recolhimento da União – GRU.
O valor da parcela a ser restituída será corrido pelo INPC, a partir da data do recebimento indevido até a data da restituição.
O empregado também poderá ser enquadrado nos crimes acima previstos no item 4.1.
PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. ESTELIONATO CONTRA ENTIDADE
PÚBLICA. RECEBIMENTO INDEVIDO DE FGTS E SEGURO DESEMPREGO. RESCISÃO
CONTRATUAL FICTÍCIA. CONDUTA TÍPICA. 1. Comete estelionato o agente que,
utilizando-se de meios fraudulentos, efetua saques irregulares de
valores de conta vinculada ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço –
FGTS e, utilizando-se do mesmo expediente, recebe, indevidamente,
seguro-desemprego. 2. Crime do art. 171, § 3º, do CPB suficientemente
comprovado em todos os seus elementos constitutivos. Parecer pelo não
provimento do recurso. Processo n°:2005.83.03.000569-1 ACR 6395 – PE –
Relator: Desembargador Federal Rogério Fialho Moreira – Primeira Turma –
5ª Região)
Fraudulenta a rescisão contratual se o reclamante
permaneceu prestando serviço para a reclamada nas mesmas funções (ainda
que por interposta e conivente empresa de trabalho temporário), tendo
sido pela própria reclamada posteriormente “readmitido” com salário
inferior ao anteriormente percebido. Inteligência do Código Social de
1943 (artigos 9º e 468) e do Colendo TST (Enunciado nº 20) para
decretação de unicidade contratual e consectários legais. PROCESSO Nº:
20010211599 ANO: 2001 TURMA: 4ª. RELATOR(A): RICARDO VERTA LUDUVICE.
DATA DE PUBLICAÇÃO: 21/06/2002.
Evidenciando o conjunto probatório ser prática
costumeira na empresa a simulação de rescisões para efeito de
levantamento do FGTS e recebimento de seguro desemprego, a alegação de
atender a interesses do reclamante não descaracteriza a fraude, nem
afasta a responsabilidade da empresa pela unicidade contratual, por
aplicação do princípio da primazia da realidade.” (TRT 2ª Região – 12ª
Turma – RO 20060942198 – Relatora: Sonia Maria Prince Franzini – Data da
publicação: 01/12/2006).
“CONTRATO DE TRABALHO. BAIXA E TRABALHO SEM REGISTRO.
FRAUDE. Tendo reclamante e reclamada perpetrado fraude com a aposição
de baixa em CTPS, soerguimento do FGTS depositado em conta vinculada,
recebimento e devolução à empresa da multa de 40% sobre FGTS,
recebimento de seguro desemprego, sem que a empresa no período em que
prosseguiu trabalhando sem registro pagasse horas extras e recolhesse o
INSS, não há, simplesmente, diante do crime constatado, reconhecer o
total perecimento do direito, importando, diante da realidade do
contrato de trabalho, o efetivamente ocorrido, colocando-se as partes no
status quo ante. Impositivo devolver os valores indevidamente
recebidos, mormente por seguro desemprego, com a expedição de ofícios à
Delegacia Regional do Trabalho e Ministério Público Federal para que
ajam como o caso requer no sentido de responsabilizar civil e
criminalmente as partes pelas lesões causadas ao Programa de Seguro
Desemprego.” (TRT 2ª Região – 10ª Turma – RO 20090083576 – Relatora:
Sonia Aparecida Gindro – Data da publicação: 03/03/2009).
ECONET EDITORA EMPRESARIAL
Autora: Drª Marta Corbetta Mazza
