ACERTO ENTRE EMPREGADO E EMPREGADOR: Rescisão fraudulenta e suas consequências

ACERTO ENTRE EMPREGADO E EMPREGADOR: Rescisão fraudulenta e suas consequências

1. CARACTERIZAÇÃO

Na seara trabalhista há muito e muitos anos, é conhecida a prática de acordos entre empregado e empregador para que este último, determine a dispensa sem justa causa do empregado, quando na realidade quem muitas vezes quer encerrar o contrato de trabalho é o empregado. Na realidade tais acordos, inicialmente atendem à vontade de ambas as partes, pois lhes favorecem, pois o empregador deixa de pagar direitos trabalhistas que seriam devidos (multa fundiária – que é devolvida pelo empregado, aviso prévio – que normalmente é lançado retroativamente) e o empregado por sua vez, deixa de receber os direitos já descritos, mas consegue liberar seu FGTS e recebe seguro-desemprego, o que lhe garantiria procurar novos empregos com mais tranquilidade. No entanto, esta prática é ilegal, antijurídica e normalmente traz consigo reflexos bastante graves que serão abordados nos tópicos mais abaixo. Além desta prática ilegal, também será tratado neste boletim a situação de rescisões fraudulentas.

Para conter os abusos, o Ministério do Trabalho, já em 1992 publicou a Portaria nº 384 (19.06.1992), que está em vigor até a data atual e elenca dispositivos expressos para coibir os procedimentos fraudulentos nas rescisões contratuais.

Pelo teor desta Legislação, o Ministério do Trabalho considera como rescisão fraudulenta aquelas efetuadas como dispensa sem justa causa, em que o empregado permanece laborando sem registro ou também aquela em que o empregado é recontratado após a dispensa sem justa causa, dentro do prazo de 90 dias seguintes da data de rescisão contratual (conforme determina inclusive o artigo 2º da aludida Portaria):

Art. 2º - ”Considera-se fraudulenta a rescisão seguida de recontratação ou de permanência do trabalhador em serviço quando ocorrida dentro dos 90 (noventa) dias subseqüentes à data em que formalmente a rescisão se operou”.

Mas além da Portaria retrocitada, é importante dispor que mesmo que o empregado não permaneça laborando na empresa ou não seja recontratado, se não havia a intenção do empregador em dispensá-lo e esta despedida só se perfez pelo “acordo” entre as partes, a fraude também estará caracterizada, até mesmo porque expressa o artigo 9º da CLT, que:

“Art. 9º - Serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação”.

Assim, configurando-se uma conduta antijurídica, para ambas as partes envolvidas, empregador e empregado responderão pelas suas atitudes.

Cabe aqui salientar, que não há rescisão fraudulenta quando o empregado pede demissão e depois é readmitido em curto prazo (até mesmo no prazo inferior a 90 dias), vez que, nesses casos, inexiste saque de FGTS ou recebimento de parcelas de seguro-desemprego, no entanto, deve ser observado que não exista redução salarial.

2. FRAUDE AO FGTS

Expressa o artigo 20, em seu inciso I da Lei nº 8.036/1990, a possibilidade do saque dos depósitos fundiários pelo empregado, quando dispensado sem justa causa,

“Art. 20. A conta vinculada do trabalhador no FGTS poderá ser movimentada nas seguintes situações:

I - despedida sem justa causa, inclusive a indireta, de culpa recíproca e de força maior”; …

Complementando a Lei supra, o artigo 9º, em seu parágrafo 1º do Decreto nº 99.684/1990 expressa ainda, que no caso de dispensa sem justa causa, o empregador deve efetuar o pagamento de 40% (quarenta por cento) sobre todos os depósitos fundiários durante a existência do vínculo empregatício:

Art. 9º - Ocorrendo despedida sem justa causa, ainda que indireta, com culpa recíproca, por força maior ou extinção normal do contrato a termo, inclusive a do trabalhador temporário, deverá o empregador depositar, na conta vinculada do trabalhador no FGTS, os valores relativos aos depósitos referentes ao mês da rescisão e ao imediatamente anterior, que ainda não houver sido recolhido, sem prejuízo das cominações legais cabíveis.

§ 1º - No caso de despedida sem justa causa, ainda que indireta, o empregador depositará, na conta vinculada do trabalhador no FGTS, importância igual a quarenta por cento do montante de todos os depósitos realizados na conta vinculada durante a vigência do contrato de trabalho, atualizados monetariamente e acrescidos dos respectivos juros, não sendo permitida, para esse fim, a dedução dos saques ocorridos.

Assim, nestes acordos onde as partes convencionam uma rescisão sem justa causa muitas vezes inexistente, isto estará caracterizando fraude para o levantamento dos depósitos fundiários que estão recolhidos na conta vinculada do empregado, posto que o empregado efetua os saques de forma indevida.

Normalmente nos acordos entabulados entre as partes, o empregado devolve o percentual de 40% recolhido em sua conta vinculada (10% de contribuição social, acaba ficando para o pagamento desta contribuição), mas como, reiteramos a prática é ilícita e não deve ser efetuada.

3. FRAUDE AO SEGURO-DESEMPREGO

A prática da rescisão fraudulenta, em qualquer um dos tipos já apresentados no tópico 1, supra, pode levar também a fraude do seguro-desemprego, posto que o empregado pode receber indevidamente parcelas do seguro-desemprego, causando prejuízo assim ao erário público, agravando assim ainda mais o procedimento errôneo e ilegal.

4. CONSEQUÊNCIAS JURÍDICAS

A rescisão fraudulenta tem muitas consequências jurídicas, tanto para o empregado, quanto para o empregador que serão tratadas nos sub-tópicos abaixo.

4.1. Para o Empregador

Inicialmente frisamos que se ficar configurada a fraude, o empregador responderá por infração ao artigo 47 do Decreto nº 99.684/1990, podendo ser autuado, com multa administrativa (aplicada pela auditoria fiscal do Trabalho) abaixo descrita.

Art. 47 - Constituem infrações à Lei nº 8.036, de 1990:

I – não depositar mensalmente a parcela referente ao FGTS;

II – omitir informações sobre a conta vinculada do trabalhador;

III – apresentar informações ao Cadastro Nacional do Trabalhador, dos trabalhadores beneficiários, com erros ou omissões;

IV – deixar de computar, para efeito de cálculo dos depósitos do FGTS, parcela componente da remuneração;

V – deixar de efetuar os depósitos com os acréscimos legais, após notificado pela fiscalização.

Parágrafo único - Por trabalhador prejudicado o infrator estará sujeito às seguintes multas:

a) de dois a cinco BTN*, nos casos dos incisos II e III; e

b) de dez a cem BTN*, nos casos dos incisos I, IV e V.

(*) Multas Trabalhistas são calculadas em UFIR, considerando-se a última divulgada no importe de R$ 1,0641.

Importante ressaltar que nos casos de fraude, simulação, artifício, ardil, assim como na reincidência, a multa especificada anteriormente será duplicada, sem prejuízo das demais cominações legais.

O processo de fiscalização, de autuação e de imposição de multas é determinado  pelo disposto no Título VII da CLT, respeitado o privilégio do FGTS à prescrição trintenária.

Constatada a prática da rescisão fraudulenta, o agente da inspeção do trabalho também deve levantar todos os casos de rescisão ocorridos nos últimos vinte e quatro meses para verificar  se a hipótese não ocorreu em outros casos para aplicar novas penalidades.

Além das multas previstas acima, se houver levantamento indevido do benefício do seguro-desemprego, serão aplicadas ao empregador as multas previstas no artigo 25 da Lei nº 7.998/1990:

Art. 25. O empregador que infringir os dispositivos desta Lei estará sujeito a multas de 400 (quatrocentos) a 40.000 (quarenta mil) BTN*, segundo a natureza da infração, sua extensão e intenção do infrator, a serem aplicadas em dobro, no caso de reincidência, oposição à fiscalização ou desacato à autoridade.

§ 1º Serão competentes para impor as penalidades as Delegacias Regionais do Trabalho, nos termos do Título VII da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT).

§ 2º Além das penalidades administrativas já referidas, os responsáveis por meios fraudulentos na habilitação ou na percepção do seguro-desemprego serão punidos civil e criminalmente, nos termos desta Lei.

(*) Multas Trabalhistas são calculadas em UFIR, considerando-se a última divulgada no importe de R$ 1,0641.

Em futura Ação Trabalhista, em defesa não se pode sequer argumentar do pacto havido entre as partes, vez que, se admitido o ilícito em Juízo, o magistrado pode mandar citar o Ministério Público e este pode propor criminalmente penas tanto ao empregado, quanto ao empregador, por crime de falsidade ideológica, estelionato contra a Administração Pública praticado em conluio ou colusão entre as partes.

Artigo 171 do Código Penal: “Obter, para si ou para outrem, vantagem ilícita, em prejuízo alheio, induzindo ou mantendo alguém em erro, mediante artifício ardil, ou qualquer outro meio fraudulento”.

Pena - reclusão, de 1 (um) a 5 (cinco) anos, e multa.

Art. 299. Omitir, em documento público ou particular, declaração que dele devia constar, ou nele inserir ou fazer inserir declaração falsa ou diversa da que devia ser escrita, com o fim de prejudicar direito, criar obrigação ou alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante:

Pena: reclusão, de um a cinco anos, e multa, se o documento é público, e reclusão de um a três anos, e multa, se o documento é particular.

4.2. Para o Empregado

Caso a fiscalização constate a fraude o seguro-desemprego o benefício será cancelado, e será suspenso por 02 (dois) anos, dobrando-se este prazo em caso de reincidência.

As parcelas do seguro-desemprego, recebidas indevidamente serão restituídas mediante depósito em conta do Programa Seguro-Desemprego na Caixa Econômica Federal, exceto nos casos de restituição por determinação judicial onde serão efetuadas mediante Guia de Recolhimento da União – GRU.

O valor da parcela a ser restituída será corrido pelo INPC, a partir da data do recebimento indevido até a data da restituição.

O empregado também poderá ser enquadrado nos crimes acima previstos no item 4.1.

5. JURISPRUDÊNCIAS

PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. ESTELIONATO CONTRA ENTIDADE PÚBLICA. RECEBIMENTO INDEVIDO DE FGTS E SEGURO DESEMPREGO. RESCISÃO CONTRATUAL FICTÍCIA. CONDUTA TÍPICA. 1. Comete estelionato o agente que, utilizando-se de meios fraudulentos, efetua saques irregulares de valores de conta vinculada ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS e, utilizando-se do mesmo expediente, recebe, indevidamente, seguro-desemprego. 2. Crime do art. 171, § 3º, do CPB suficientemente comprovado em todos os seus elementos constitutivos. Parecer pelo não provimento  do recurso. Processo n°:2005.83.03.000569-1 ACR 6395 – PE – Relator: Desembargador Federal Rogério Fialho Moreira – Primeira Turma – 5ª Região)

Fraudulenta a rescisão contratual se o reclamante permaneceu prestando serviço para a reclamada nas mesmas funções (ainda que por interposta e conivente empresa de trabalho temporário), tendo sido pela própria reclamada posteriormente “readmitido” com salário inferior ao anteriormente percebido. Inteligência do Código Social de 1943 (artigos 9º e 468) e do Colendo TST (Enunciado nº 20) para decretação de unicidade contratual e consectários legais. PROCESSO Nº: 20010211599 ANO: 2001 TURMA: 4ª. RELATOR(A): RICARDO VERTA LUDUVICE. DATA DE PUBLICAÇÃO: 21/06/2002.

Evidenciando o conjunto probatório ser prática costumeira na empresa a simulação de rescisões para efeito de levantamento do FGTS e recebimento de seguro desemprego, a alegação de atender a interesses do reclamante não descaracteriza a fraude, nem afasta a responsabilidade da empresa pela unicidade contratual, por aplicação do princípio da primazia da realidade.” (TRT 2ª Região – 12ª Turma – RO 20060942198 – Relatora: Sonia Maria Prince Franzini – Data da publicação: 01/12/2006).

“CONTRATO DE TRABALHO. BAIXA E TRABALHO SEM REGISTRO. FRAUDE. Tendo reclamante e reclamada perpetrado fraude com a aposição de baixa em CTPS, soerguimento do FGTS depositado em conta vinculada, recebimento e devolução à empresa da multa de 40% sobre FGTS, recebimento de seguro desemprego, sem que a empresa no período em que prosseguiu trabalhando sem registro pagasse horas extras e recolhesse o INSS, não há, simplesmente, diante do crime constatado, reconhecer o total perecimento do direito, importando, diante da realidade do contrato de trabalho, o efetivamente ocorrido, colocando-se as partes no status quo ante. Impositivo devolver os valores indevidamente recebidos, mormente por seguro desemprego, com a expedição de ofícios à Delegacia Regional do Trabalho e Ministério Público Federal para que ajam como o caso requer no sentido de responsabilizar civil e criminalmente as partes pelas lesões causadas ao Programa de Seguro Desemprego.” (TRT 2ª Região – 10ª Turma – RO 20090083576 – Relatora: Sonia Aparecida Gindro – Data da publicação: 03/03/2009).

Fundamento Legal: Portaria 384/1992, Resolução Codefat nº  465/2005 e os demais citados no texto.

ECONET EDITORA EMPRESARIAL
Autora: Drª Marta Corbetta Mazza