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Lei 12.506, que regulamenta o aviso prévio proporcional por tempo de serviço,
entrou em vigor no dia 11 de outubro de 2011 e vem causando uma série de
polêmicas em relação à sua interpretação e aplicação.
O aviso prévio proporcional já era direito do trabalhador previsto na
Constituição Federal desde 1988, com o mínimo expresso de 30 dias, porém
deixava sua regulamentação à lei ordinária, que demorou 23 anos para ser
promulgada.
A Lei 12.506/2011 prevê que o trabalhador com até um ano de
emprego que for dispensado sem justa causa tem direito a 30 dias de aviso
prévio, ou indenização correspondente, sendo que esse tempo será aumentado em 3
dias para cada ano adicional de serviço prestado, até o limite de 60 dias de
acréscimo, ou seja, 90 dias de aviso prévio no total.
Dessa forma, foi alterado o regime do aviso prévio fixo em 30 dias, previsto
no artigo 487, II da CLT, estipulando-se agora uma forma variável, a
proporcionalidade por tempo de serviço, como forma de uma contrapartida à
dedicação do trabalhador à empresa.
Tentaremos esclarecer os pontos controvertidos sobre o regime do aviso
prévio proporcional ao tempo de serviço, com o objetivo de elucidar tanto
empresas quanto trabalhadores dos direitos e deveres provenientes da nova lei.
Vejamos:
•
Aplicação da regra de acréscimo de 3 dias por ano de serviço
A Lei 12.503/2011 estipula que a proporcionalidade do aviso prévio prevista
no artigo 7º, XXI da Constituição, passa a ser computada a partir do primeiro
ano de contrato do empregado, de forma que, para contratos com prazos
inferiores a esse, aplica-se o mínimo constitucional de 30 dias.
Assim,
depois de completar um ano no emprego, o trabalhador terá direito ao acréscimo
de 3 dias ao aviso prévio por ano de serviço prestado, com a limitação de que
não ultrapassem 60 dias de acréscimo.
Por exemplo: um empregado com 2 anos completos de trabalho na empresa
terá direito a 33 dias de aviso prévio; um empregado com 3 anos de trabalho
terá direito a 36 dias; e assim sucessivamente até que para 21 anos ou mais de
serviço prestado o empregado terá direito a 90 dias de aviso prévio.
•
Titulares do direito ao aviso prévio proporcional
Com a entrada em vigor da Lei 12.506/2011, não ficou claro se aviso prévio
proporcional nela previsto é direito apenas do empregado ou também do
empregador, nos casos de rescisão imotivada do contrato de trabalho.
A vertente atualmente dominante defende a dualidade do regime, ou seja, duas
formas de duração do aviso prévio: se devido pelo empregador, a duração será
variável e dependerá do tempo de serviço, nos termos da nova lei; se devido
pelo empregado, a duração é fixa, prevista no artigo 487 da CLT, de 30
dias.
Cumpre ressaltar que esta é a posição do MTE, presente no Memorando Circular
n. 10 da Secretaria de Relações do Trabalho, de forma que a melhor opção para
as empresas neste momento é conceder a proporcionalidade ao trabalhador na sua
dispensa, mas exigir apenas 30 de aviso prévio do empregado que pedir
demissão.
•
Cômputo da proporcionalidade e do acréscimo de 3 dias
O termo “por ano de serviço” utilizado pela lei como critério para o
acréscimo de 3 dias ao aviso prévio gerou bastante dúvida, já que não se sabia
se esses 3 dias deveriam ser computados logo ao término do primeiro ano de
serviço, ou se somente após completo o ano a mais na empresa, e mesmo se esses
dias poderiam ou não ser fracionados.
Predomina a interpretação de que a expressão
“por ano de serviço” refere-se ao acréscimo dos 3 dias ao fim de cada ano
plenamente completado. Dessa forma, devem ser incluídos no direito ao aviso
prévio do empregado apenas os anos decorridos de serviço, ignorando os dias ou
meses trabalhados restantes.
Este é também o entendimento constante no memorando interno da MTE, que
declara que “o acréscimo de 3 (três) dias por ano de serviço prestado ao mesmo
empregador, computar-se-á a partir do momento em que a relação contratual
complete dois anos”.
•
Aplicação da lei no tempo
A Lei 12.506/2011 não pode retroagir, com base no artigo 5º, XXXVI da Constituição
e, portanto, não se aplica a contratos de trabalho extintos antes de 11 de
outubro de 2011, nem a contratos em que o aviso prévio indenizado já havia sido
pago antes da referida data, pois a relação contratual foi extinta antes da
promulgação da lei.
Assim, a nova lei só se aplica aos contratos que estavam em vigor na data de
sua vigência e em contratos firmados após a mencionada data.
Frise-se que o aviso prévio proporcional é direito constitucional de todos
os trabalhadores, de maneira que a Lei 12.506 apenas definiu um critério para
seu cálculo a ser aplicado no momento da rescisão contratual. Dessa forma,
aviso prévio proporcional refere-se a direito adquirido, mas não concedido,
devendo-se aplicar a regra de contagem do tempo de serviço vigente no momento
da extinção do contrato de trabalho.
Portanto, a nova lei deve ser aplicada a todos os contratos extintos a
partir de sua vigência, computando-se o tempo de serviço referente ao contrato
como um todo para fins de concessão do aviso prévio.
Já os casos em que o trabalhador encontrava-se em pleno cumprimento do aviso
prévio na data da entrada em vigor da lei, aplica-se a regra antiga dos 30 dias
fixos, pois o direito ao aviso prévio já havia sido computado, não podendo a
lei retroagir.
•
A redução de 2 horas diárias ou 7 dias corridos ao período
A Lei 12.506/2011 não faz nenhuma referência ao previsto no artigo 488 da
CLT, portanto, não há alteração ou revogação do dispositivo.
Sabendo que o referido artigo dispõe sobre o tempo de procura de emprego
concedido ao trabalhador no caso de dispensa, o prazo por ele estipulado não
está vinculado ao prazo do aviso prévio, pois se trata de uma redução do
horário de trabalho por determinação legal.
Assim, independente do prazo do aviso prévio proporcional ao qual o
empregado tem direito, o tempo a ele concedido para a procura de trabalho será
mantido: 2 horas diárias ao longo dos primeiros 30 dias de aviso prévio, ou 7
dias corridos, conforme sua preferência.
•
A projeção do aviso prévio e a anotação na CTPS
As regras do artigo 487, §1º e 489 da CLT não foram alteradas pela Lei
12.506/2011 e devem continuar sendo aplicadas.
Dessa maneira, a rescisão do contrato de trabalho apenas se torna efetiva após
a expiração do prazo do aviso prévio, ou seja, a única alteração é a de que
agora o prazo a ser levado em conta para a rescisão definitiva do contrato
seguirá a nova lei, variando entre 30 e 90 dias.
A OJ n. 82 da ADI-1 do TST também continua válida, devendo a data de
saída anotada na CTPS corresponder ao término do prazo do aviso prévio,
trabalhado ou indenizado, independente da sua duração.
Impõe-se, ainda, a regra que determina a integração do período do aviso
prévio ao tempo de serviço.
Dessa forma, para o
cálculo do tempo total de contrato de trabalho deverá ser procedida a projeção
do aviso prévio, que será considerada para todos os fins legais inerentes ao
contrato de trabalho, incluindo seus reflexos.
Conflito entre convenções coletivas e a nova lei
A possibilidade de conflito entre convenção ou acordo coletivo e a nova lei
dá-se porque muitos sindicatos e empresas tomaram a iniciativa de regulamentar
por si o aviso prévio proporcional.
Ora, neste caso temos o conflito entre
duas regras em vigor no momento da concessão do aviso prévio, a lei e o
contrato coletivo sendo, portanto, aplicável o princípio da norma mais
favorável.
Entendendo que a nova lei estabeleceu o patamar mínimo para o acréscimo da
proporcionalidade do instituto, este é um imperativo a ser respeitado em todas
as relações de trabalho. A não aplicação da lei apenas poderá ocorrer quando a
convenção ou acordo coletivo estipular condições mais benéficas ao
trabalhador.
Portanto, a duração do aviso prévio proporcional previsto legalmente não
pode ser reduzida, mas apenas aumentada por meio de negociação coletiva.
Em conclusão, apesar de a doutrina convergir em muitos pontos
interpretativos da nova lei e do MTE já possuir diretiva interna sobre o tema,
somente teremos esclarecidas as questões aqui apresentadas pela da análise do
judiciário, por meio da solução de conflitos concretos envolvendo a aplicação
nos contratos de trabalho do aviso prévio proporcional ao tempo de
serviço.
Por Sônia
Mascaro